Історія зобов'язань Римського права
Зміст
Введення
Старе цивільне право. Зобов'язання з деліктів
Зобов'язання з договорів
Введення
Зобов'язання, obligatio, за визначенням пізнішого римського права та з нашим нинішнім уявленням, є таке юридичне відношення між двома особами, в силу якого одна з них - creditor - має право вимагати від іншого - debitor - виконання чого-небудь у свою користь: "obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura ", - так говорить легальне визначення в" Інституціях "Юстиніана (pr. In. 3. 13).
Зміст зобов'язань може бути надзвичайно різноманітно. Воно може полягати в обов'язку передати кредиторові яку-небудь річ (наприклад, при купівлі-продажу) - dare, в обов'язки що-небудь зробити або не робити - facere або non facere (побудувати будинок, не перешкоджати мені ловити рибу у вашому ставку і т . п.), в обов'язку відшкодувати заподіяну шкоду - praestare. Взагалі все те, що можливо ("impossibilium nulla obligatio") і [с.376], що не огидно законом, може бути предметом зобов'язання. Зобов'язання є та юридична форма, за допомогою якої люди задовольняють свої найрізноманітніші конкретні потреби, регулюючи свої відносини.
Зобов'язальні відносини виникають з різних джерел. Багато хто з них встановлюються самим законом - obligatio ex lege (наприклад, обов'язок батьків і дітей давати один одному зміст, так звані аліменти); більшість, однак, є результатом приватних дій, причому ці дії будуть або правопорушеннями, деліктами (крадіжка, знищення або пошкодження чужої речі і т. д.), або ж юридичними актами (угодами: договір купівлі-продажу, позики і т. д.). Ці останні (юридичні акти) є основним чинником цивільно-правового життя, засобом для здійснення тієї індивідуальної автономії, яка служить важливим припущенням самого громадянського права.
Будь-яке зобов'язання, яке б не було його зміст, створює відому юридичну зв'язок між його сторонами, кредитором і боржником, - деякий juris vinculum (російське вираження "зобов'язання" походить також від старого "обвязательство"). Але юридична природа зв'язку з цим протягом історії піддалася самому глибокому зміни. За нашим нинішнім уявленням, боржник пов'язаний зобов'язанням тільки в тому сенсі, що, у разі невиконання ним свого обов'язку, з його майна будуть стягнуті виникли для кредитора збитки (так званий інтерес - id quod interest). Сама особистість боржника залишається вільною, це за нього відповідає тільки його майно, внаслідок чого і саме зобов'язання має характер деякого особливого права кредитора до цього останнього. Але не така була сутність зобов'язальної зв'язку в давнину, і історія римського права дає нам наочну картину відбулася у цьому відношенні еволюції.
У загальному ході історії римських зобов'язань ми розрізняємо два історичних шари: старе цивільне право і систему пізнішого часу. Але й тут треба сказати, що хронологічно ці шари не відокремлені один від одного різку грань: зачатки нового шару постійно переплітаються з пережитками старого, внаслідок чого і саме вказане розподіл має умовний характер.
СТАРЕ цивільному праві. Зобов'язання з деліктів
Тією областю, у якій передусім зародилися зобов'язання, була область правопорушень, деліктів. Ми вже бачили, що державна влада в найдавніше час не втручалася в зіткнення між приватними особами; реагувати так чи інакше на заподіяну образу було справою самого скривдженого. Звідси інститут помсти: своїм злочином злочинець віддавав себе на свавілля скривдженого; сама особистість злочинця була об'єктом для помсти, причому зміст злочину було байдуже - нанесення ран, особистої образи, заподіяння майнової шкоди. У всіх випадках потерпілий мстився самому кривдникові: особистість останнього відповідала за злочин. У такому вигляді вперше виникло поняття відповідальності (Haftung) однієї особи перед іншим. Але це ще не зобов'язання: кривдник підлягає помсти, але ще нічого не винен; є відповідальність (Haftung), але немає ще боргу (Schuld).
Помста, однак, може бути відсторонена шляхом угоди між скривдженим і кривдником: скривджений відмовляється від помсти під умовою, якщо кривдник сплатить що-небудь. Але і в цьому відношенні ми не маємо ще зобов'язання: обов'язки для кривдника сплатити не існує, якщо він не сплатить, все повертається до свого попереднього стану, тобто він буде підлягати помсти скривдженого.
Мало-помалу держава починає втручатися в цю область і спочатку обмежує, а потім і зовсім забороняє помста; замість неї встановлюються відомі приватні (тобто йдуть на користь скривдженого) штрафи. Те, що раніше було добровільним, тепер робиться обов'язковим. Разом з тим державна влада природно бере на себе завдання гарантувати отримання скривдженим встановленого штрафу. І ось тут-то вперше виникає юридичний стан боргу, зобов'язання: кривдник вже повинен, зобов'язаний сплатити потерпілому штраф (poena). Але невиконання цього [с.378] зобов'язання ще довго тягне за собою наслідки, подібні до тих, які наступали перш при невиконанні добровільної угоди про викуп, тобто помсти.
Виступаючи зі своїми обмеженнями та заборонами помсти, державна влада на перших порах діє дуже обережно: всі її заборони можуть виявитися безсилими там, де вони зіткнуться з роздратованим до крайності почуттям скривдженого. Внаслідок цього зазначена фіксація штрафів насамперед отримує застосування по відношенню до деліктам більш легким, при яких особисте роздратування не так інтенсивно. Норми про відносини з деліктів мають тому довго змішаний, перехідний характер, і саме такий змішаністю, перехідником зазначено найстаріше римське право - право законів XII таблиць. У цих законах ми маємо наступні види delicta privata.
1) Injuria - тобто посягання на особистість. Закони XII таблиць розрізняють три ступені injuria. По-перше, саму тяжку ступінь складає членоушкодження - membrum ruptum; для цього випадку в законах XII таблиць зберігається ще старий порядок - помста за початків око за око, зуб за зуб (talio), коли не відбулося добровільної угоди між сторонами: "si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto ". Другий ступінь складають інші, не настільки тяжкі, поранення - os fractum; тут вже помста забороняється: кривдник повинен сплатити обов'язковий штраф в 300 асів, якщо потерпілий був людиною вільною, і 150 асів, якщо поранення було заподіяно раба. Нарешті, третій вид injuria полягає в нанесенні інший, але все ж фізичної, образи: в побоях без поранений, образливих ударах і т. д. - verberatio, pulsatio; кривдник повинен сплатити штраф у 25 асів (Girard P. Textes. P. 17 -18).
2) Furtum - злодійство. Наслідки furtum різні, залежно від того, чи був злочинець захоплений на місці злочину чи ні; в першому випадку ми будемо мати furtum manifestum, у другому - furtum nec manifestum (Gai. III. 183-184).
Якщо злодій захоплений на місці злочину (furtum manifestum), то, за законами XII таблиць, його осягає важка кара. Якщо злодійство сталося вночі, а також хоча б і вдень, але злодій зброєю противився своєму затримання, то він може бути безкарно убитий ("Si nox furtum faxit, si im occisit, jure caesus esto. Luci ... si [с.379] se telo defendit "). Потрібно лише, щоб захопив злодія негайно криком скликав народ ("endoque plorato", "cum clamore testificetur" - fr. 4. 1. D. 9. 2). В інших випадках злодія денного вбивати вже забороняється; він піддається тілесному покаранню і віддається обокраденного (Gat. III. 189: "verberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat"). Але яким було його положення, це, за свідченням Гая, було вже неясно для самих римських юристів: на думку одних, він потрапляв у положення раба; на думку інших - в положення addictus, тобто засудженого боржника. Практично різниця зводилася тільки до того, що в останньому випадку злодій мав ще можливість протягом 60 пільгових днів викупити себе, але, зрозуміло, щодо викупу він перебував уже в повній залежності від обокраденного: так як poena не була таксував, то останній міг вимагати від злодія, скільки хотів. Якщо злодієм був раб, то він піддавався страти за допомогою скидання з Тарпейської скелі.
Якщо злодій не був захоплений на місці злочину (furtum nec manifestum), то він повинен був тільки сплатити штраф у розмірі подвійної вартості украденої речі - poena dupli (Gai. III. 190).
Така різка різниця в наслідках між furtum manifestum, очевидно, не може бути пояснена тими міркуваннями, якими керував ми при підвищенні або зниженні міри покарання, - ні ступенем напруженості злої волі злочинця, ні розмірами заподіяної шкоди. Напруженість злої волі може бути однакова, але чи буде злодій захоплений чи ні - це залежить від багатьох випадковостей. Що стосується розмірів шкоди, то при furtum manifestum, за загальним правилом, шкоди зовсім немає, так як річ залишилася у господаря. Нарешті, і зрозуміле для нас різниця між крадіжкою (таємним) і грабежем (явним) також для законів XII таблиць не має значення, бо відмінність між furtum manifestum і furtum nec manifestum з цим розходженням не збігається: якщо грабіжник втік, то, хоча б він і був добре відомий, він буде відповідати тільки як fur nec manifestus.
Всі ці норми законів XII таблиць можуть бути зрозумілі тільки з точки зору тієї перехідності, яка була відзначена вище. Вони продиктовані не розумом, а почуттям; закон вважався не з такими чи іншими соціально-політичними міркуваннями, а з [с.380] психологією потерпілого. Якщо злодій захоплений на місці злочину, гнів потерпілого виливається негайно ж у вигляді природного для примітивного людини помсти, і закону нічого іншого не залишається, як визнати, що вбивство при подібних умовах не ставиться в провину ("jure caesus esto"). І якщо закони XII таблиць забороняють вбивство злодія денного, то це вже з точки зору того часу значний крок уперед: закон, хоча б ціною віддачі злодія в розпорядження обокраденного, прагне врятувати його принаймні від негайної смерті.
Інша справа, якщо злодій не був захоплений і злодійство було виявлено тільки згодом. Безпосереднє почуття вже кілька вляглося, і потерпілий більш схильний, замість марного для нього вбивства, вступити з злодієм в угоду про викуп. Закони XII таблиць, спираючись на цю психологію, роблять цей викуп обов'язковим, визначаючи його розміри у вигляді poena dupli.
Але державна влада ще не бере на себе виявлення й переслідування злочинця - все це залишається ще справою самого потерпілого. Внаслідок цього йому повинні бути надані і необхідні для цього кошти. Одне з найважливіших засобів для виявлення злодія становить обшук. Але виробництво обшуку пов'язано з вторгненням в будинок підозрюваного, а ми знаємо, що будинок римлянина був недоторканним: навіть для того, щоб покликати на суд, треба було вичікувати відповідача перед його будинком, так як увійти до будинку проти його волі було не можна. Цим пояснюється, що, встановлюючи норми про furtum, закони XII таблиць містять також і положення про обшуки. При цьому вони знають два види обшуку.
Один обшук - строго формальний, обставлений дещо дивною з нашої нинішньої точки зору процедурою - так званої quaestio lange et licio. За свідченням Гая (III. 192), закони XII таблиць постановляли, що той, хто бажав зробити обшук, повинен був увійти в дім голим (nudus), лише маючи пов'язку навколо стегон (licio cinctus) і тримаючи в руках посудину (lancem habens) . Пізніші римські юристи намагалися дати пояснення цим формальностей з точки зору доцільності: голим потрібно бути для того, щоб не можна було пронести в одязі і підкинути нібито викрадену річ; бути licio cinctus - для того, щоб все ж таки не ображати сором'язливості перебувають у будинку жінок; тримати в руках lanx (посудина) - або знову-таки для того, щоб руки [с.381] обшукуваного були зайняті, або для того, щоб покласти туди річ у разі її перебування (Gai. III. 193). Але зрозуміло, що з цієї точки зору всі ці формальності не витримують критики і що Гаю весь цей закон здавався тільки смішним ("ridicula est"). Ймовірно, однак, що походження всієї цієї процедури інше, що ми маємо тут певний пережиток віддаленої епохи, тим більше, що щось аналогічне ми зустрічаємо і в історії інших народів. На думку Ієрінга, quaestio lange et licio є відгомін общеарійской старовини, слід тієї жаркої прабатьківщини, де всі звичайно ходили голими, тільки з пов'язкою навколо стегон. Що стосується судини, lanx, то, на думку Ієрінга, він потрібен був лише як зовнішній вираз того, що справа йде про пошуки речі. Вірніше, однак, припустити, що lanx є щось на зразок жертовного судини: у будинок входять і обшук відбувається під покровительством і керівництвом божества, як деяке релігійне дію. Цей сакральний характер обшуку відкривав доступ в будинок і обеззброювали можливий опір. У всякому разі, якщо при такому обшуку річ буде знайдена, власник будинку відповідає, як fur manifestus: знову-таки, мабуть, тому, що в найдавніше час це була спільна відповідальність для всяких видів злодійства.
Quaestio lance et licio була, мабуть, єдиною формою обшуку в давнину. Але закони XII таблиць знають вже і обшук простий зі зниженою відповідальністю. Як проводився цей обшук, ми не знаємо; Гай (III. 186) повідомляє лише, що він відбувався зі свідками (testibus praesentibus). Якщо річ була знайдена, то господар будинку відповідав штрафом втричі - poena tripli - за так звану furtum conceptum, але якщо він сам не був злодієм, якщо річ він отримав від будь-кого іншого, то він може стягувати сплачену їм poena tripli з цього останнього - furtum oblatum (Gai. III. 187).
3) Що стосується третього делікту, відомого більш пізнього цивільному праву, саме damnum injuria datum (пошкодження або знищення чужих речей), - то становище його в законах XII таблиць неясно. Безсумнівно, що деякі окремі види цього делікту були передбачені в XII таблицях. Так, вище було зазначено, що [С.382] підпал волік за собою навіть кримінальне покарання - poena capitalis. Ми бачили далі, що поранених чужого раба розглядалося, як injuria його господареві, і вабило штраф 150 асів. До певної міри сюди ж відноситься архаїчний делікт - пошкодження чужих посівів за допомогою чаклунства. Нарешті, ми знаємо, що закони XII таблиць встановлювали спеціальну відповідальність за порубку чужих дерев у вигляді штрафу в 25 асів за кожне зрубане дерево - actio arborum furtim caesarum або actio de arboribus succisis (Gai. IV. 11).
Але все це тільки спеціальні постанови. Чи існувала, крім них, ще яка-небудь загальна норма щодо damnum injuria datum, спірно. За свідченням Фесту, в законах XII таблиць зустрічалися слова rupitias "(= damnum dederit) і" sarcito "(= damnum solvito), але в якому зв'язку - невідомо. На підставі цих слів деякі з сучасних вчених (Гушко, Селл) вважають, що вже закони XII таблиць знали загальний позов про пошкодження або знищення чужих речей - actio de rupitiis sarciendis. Але підстави для такого твердження настільки слабкі, що більшість сучасних істориків ставиться до нього негативно. Найімовірніше, що закони XII таблиць обмежувалися лише деякими спеціальними видами нашого делікту, тим більше, що, за повідомленням Ульпіана (fr. 1 pr. D. 9. 2), після XII таблиць були іздаваеми інші закони, мабуть, також казуїстично заповнюють проблеми децемвірального кодексу.
Як би там не було, але всі ці казуїстичні постанови були скасовані потім загальним законом про відповідальність за damnum - lex Aquilia, законом, який послужив потім базисом для подальшого розвитку права в цьому питанні.
ЗОБОВ'ЯЗАННЯ З ДОГОВОРІВ
Примітивного суспільству абсолютно чуже уявлення про те, що будь-який договір вже сам по собі створює зобов'язання між сторонами. Звичайно, вже в самому нерозвиненому побуті [с.383] зав'язуються певні відносини між людьми: люди обмінюються речами, дають навіть в кредит і т. д.; але всі ці стосунки далеко ще не мають характеру зобов'язань в юридичному сенсі. Обман при обміні, невірність слову і т. п. викликають таку ж психологічну реакцію потерпілого, як і всяка інша образа, і призводять до тих самих наслідків, тобто до помсти. Найдавніше час зовсім не знає нашого розмежування між злочином кримінальним та цивільним правопорушенням, між деліктом і невиконанням договору. Цим пояснюється та обставина, що навіть після того, як деякі види договорів отримали визнання, наслідки їх невиконання в значній мірі ще мають риси примітивного помсти: стягнення спрямовується на саму особистість боржника, причому при відомих умовах воно дає кредитору навіть право на вбивство цього останнього.
Але, зрозуміло, розрахунок на місці не завжди задовольняє кредитора; вступаючи в будь-яку угоду, він вже наперед намагається створити ті чи інші додаткові стимули для боржника виконати прийняту на себе обов'язок. Так, досить поширеним в давнину звичаєм є інститут заручництва: хто-небудь дає замість себе поручителя, який і буде кредитору заручником, поки обов'язок не буде виконана. Ідея такого заручництва, без сумніву, лежить і в основі давньоримського інституту praedes і vades. На думку Ленеля, цей інститут навіть був в історії римського (як і німецького) права найдавнішим видом зобов'язання, попередником всіх інших; так би мовити, мостом між зобов'язаннями з деліктів і зобов'язаннями з договорів. Якщо злочинець не міг негайно ж сплатити викуп, він повинен був дати замість себе поручителя, vas, який відразу ж потрапляв у владу кредитора і на якого в разі несплати викупу падає його помста. Однак чого-небудь більш точного щодо цього vades ми не знаємо.
Іншим дуже сильним додатковим засобом забезпечити виконання з боку боржника його обіцянки було полегшення цієї обіцянки у форму клятви, завдяки цьому, договір ставився під захист релігії і забезпечувався сакральної санкцією. Ми знаємо, що в той найдавніше час сакральне право часто йшло попереду світського.
Мало-помалу деякі види договірних угод починають отримувати собі визнання і в праві світському: державна влада відомим чином регулює їх наслідки і тим надає їм юридичне значення, зводячи їх у ранг відносин гарантованих. Якщо раніше на спробу помсти з боку кредитора боржник міг відповісти власною силою і відобразити її, то тепер замість цього, не завжди вірного, порядку встановлюється стягнення, гарантоване державою. Правда, це стягнення на перших порах, як відомо, є не чим іншим, як тим же самоуправством, але це є самоуправство вже проходить перед очима державної влади, яка забезпечує кредитора від опору з боку боржника, а останнього від ексцесів з боку кредитора.
Однак коло цих визнаних правом договорів спочатку не великий, і, притому, не угода само по собі має значення, а форма, в яку ця угода повинна неодмінно вилитися. Строгий формалізм був колискою перших контрактів; форма забезпечувала крихкому для того часу змісту договору юридичне існування.
Древнє інших, безсумнівно, угоди міни: обмін речі на річ, пізніше - речі на гроші. Але цей обмін відбувався шляхом безпосередньої передачі речей з рук в руки і ніяких зобов'язань між сторонами не створював: немає жодних зобов'язань до передачі - просте обіцянку обмінятися ще обов'язкового значення не має, нема ніяких зобов'язань і після передачі - з актом передачі будь-які стосунки між сторонами закінчені . Зобов'язальний елемент обміну цілком поглинається в речове-правовому акті передачі речі. Такою була в давнину і відома нам mancipatio. За своєю природою вона була спочатку одночасною передачею речі і металу, і лише введення карбованої монети дещо змінило її роль. Але і в законах XII таблиць вся купівля-продаж вичерпується у момент mancipatio: до неї немає ніякого зобов'язання між сторонами; після неї є для продавця тільки відповідальність за auctoritas, але ця відповідальність - in duplum - грунтується не на ідеї договору, а на ідеї делікту - як вид furtum nec manifestum.
Ми бачили вище, що вже в епоху законів XII таблиць (або [с.385] трохи згодом) mancipatio можна було спожито і з метою fiducia: річ передавалася у власність іншій особі, але з покладанням на нього обов'язки повернути її манціпанту при настанні певних умов (pactum fiduciae). Внаслідок цього фідуціарний манципація зробилася засобом для задоволення найрізноманітніших ділових потреб: для встановлення реального забезпечення (fiducia cum creditore), для передачі речі на збереження (fiducia cum amico), ймовірно, для найму, позики і т. д. Цілий ряд пізніших зобов'язальних відносин переховувався в зародку в цих pacta fiduciae, бо вони накладали на одержувачі речі ті чи інші обов'язки. Але ми знаємо, що невиконання цих обов'язків не накликали на нього ще жодної юридичної, позовної відповідальності: як особа, яка порушила fides, одержувач речі робився тільки infamis. Таким чином, зобов'язань в істинному розумінні у зв'язку з найдавнішою mancipatio ми не знаходимо.
Але вже у примітивному побуті виявляється відома потреба у кредиті, в позиці. Зрозуміло, найчастіше ця потреба задовольняється у формах реального кредиту: займають під заставу речей, - тобто у формі тієї ж fiducia. Але можуть бути випадки, коли шукає позики не може розлучитися з річчю або коли закладати більше нічого; тоді виникає потреба в особистому кредиті. Виробляється угода особистого позики, але відносини з цієї позики пройняті цілком характером свого суворого часу.
Старе римське право ще задовго до законів XII таблиць створило таку угоду позики - nexum. У всякому разі, XII таблиць згадують про nexum в одному загальному з mancipatio становищі: "cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto".
За формою свого значення nexum представляє повну паралель mancipatio. Це є також negotium per aes et libram, тобто угода, що здійснюється у присутності п'яти свідків і вагаря (libripens) з вагами. І тут, звичайно, всі ці формальності в найдавнішу епоху мали реальне значення: коли в якості грошей фігурував метал у злитках, потрібно було реально при позиці відважити умовлене кількість цього металу. З введенням монети і тут це стало простою формою: майбутній кредитор брав маленьку монету і, вдаривши нею по вагам, передавав її боржнику замість справжніх грошей, які вручалися або трохи раніше, або трохи пізніше. Але, роблячи це, кредитор, подібно покупщик при mancipatio, виголошував відому формулу, що надає угоді [с.386] саме характер позики. Сама ця формула нам точно не передана, але приблизно вона свідчила так: "quod ego tibi mille asses hoc aere aenaeque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto". У всякому разі, це останнє "damnas esto" знаходилося у формулі безсумнівно.
Якщо потім боржник в призначений термін сплачував борг, то він повинен був здійснити цей платіж також у формі протилежної акту per aes libram (nexi liberatio). Все старе цивільне право знаходиться під дією принципу так зв. contrarius actuc: відносини можуть бути розв'язані лише в такій же формі, в якій вони були встановлені. Подібно до того, як при mancipatio необхідно була remancipatio, так само точно при nexum необхідно було надати платіж у форму negotium per aes et libram, так як проста сплата не звільняла боржника. Ця liberatio nexi описана нам Гаєм, причому їм повідомляється і та формула, яку вимовляє при цьому боржник і яка дозволяє нам робити висновки про формулу при самому скоєнні nexum. У присутності п'яти свідків і libripens'а з вагами боржник говорить: "Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aenaeque libra. Hanc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam"; потім він вдаряє монетою по ваг і передає її кредитору (Gai. III. 174).
Якщо ж боржник не платив, то наступали всі наслідки тієї damnatio або codemnatio, яка була виголошена над боржником в самий момент укладення nexum. Боржник міг бути підданий manuc injectio з усіма її наслідками аж до продажу trans Tiberim і до розсічення на частини.
Така сувора, безпосередньо виконавча, сила nexum без будь-якого попереднього позову з боку кредитора давно вже звернула на себе увагу вчених і викликала різноманітні спроби її пояснення. Першу докладну теорію nexum дав [с.387] Г. Ф. Гушко, який змалював nexum, як договір з публічним характером (п'ять свідків - представники п'яти класів, отже, всього народу), чим і пояснюється його сувора виконавча сила. Згодом, однак, це вчення про публічне характері nexum було залишено, і пошуки пішли в інших напрямках. Особливо пожвавився питання про суть nexum в новітній час після статті Міттейса, який піддав сумніву і критиці майже всі положення, що вважалися після Гушко непорушними. Стаття ця викликала гарячу суперечку, в якому взяли участь майже всі найбільш визначні авторитети історії римського права. Суперечка ця й донині не може вважатися закінченим, хоча все-таки, мабуть, з'ясувалося, що старе вчення про nexum містить в собі набагато більше істинного, ніж це здавалося деяким з його особливо гарячих критиків.
Основною ідеєю цього нового вчення про nexum (деталі, в яких самі представники цього вчення між собою розходяться, ми залишаємо осторонь) є думка про те, що nexum зовсім не являє собою самостійного зобов'язання peraes et libram, що це та ж mancipatio, але тільки у вигляді самопродажу боржника (Selbstmancipation, Selbstverknechtung). Боржник продавав самого себе кредитору - або в самий момент укладення договору (на зразок fiducia, речі - Шлоссман), або пізніше - у передбаченні неможливості сплатити борг (Міттейс). При цьому одні розуміють цю самопродажу як продаж самої особистості (Шлоссман), інші - як закабалення тільки робочої сили боржника (Міттейс, Кречмар, Пфлюгер та ін.)
Але саме ця основна думка про тотожність nexum з mancipatio, про самопродажу боржника, зустріла рішучий і переконливий відсіч з боку таких осіб, як Моммзен, Беккер, Айзеле, Жирар та ін Не кажучи вже про низку заперечень з точки зору суперечності цього вчення даними джерел, було справедливо зазначено, що самоманціпація, при якій об'єкт манципації був би в той же час і її суб'єктом, немислима. Сама (точно [с.388] передана нам) формула liberatio nexi свідчить про nexum, як про обов'язкове договорі, абсолютно відмінному від речового акту mancipatio. Позика у формі negotium per aes et libram для того часу, поки не існувало монети, так само природний, як купівля-продаж у формі mancipatio.
Що ж стосується суворої виконавчої сили nexum, то вона свідчить про давнє походження його, про той час, коли всяке здійснення прав виливалося в форму самоуправства з значним відтінком помсти. Ув'язнений урочисто (в присутності testes solemmes) позику мав в маленькій громаді характер загальновідомості і безспірності. При несплаті боргу в строк кредитор негайно приступав до здійснення тієї damnatio, яка була встановлена на цей випадок при самому укладанні договору. А ця damnatio лягала на саму особистість боржника, бо своїм договором боржник пов'язував самого себе (nexus), прирікав самого себе особистої відповідальності (Haftung). У цьому сенсі, звичайно, у висновку nexum є елемент самозаклада, самозакабаления, але тільки цей самозаклад випливає із загального істоти стародавнього зобов'язання, а не з акта самоманціпаціі. Аналогічну дію древніх зобов'язань ми зустрічаємо і в історії інших народів.
Формула nexum допускала відомі вставки для більш точного визначення умов позики: зазначення терміну (post annum, post biennium і т. д.), відсотків ("cum foenore unciario") і т. д. Саме до цих конкретних визначень відносилося вищенаведене постанову законів XII таблиць: "cum nexum faciet mancipiumque, uti linqua nuncupassit, ita jus esto". Відомо, втім, що закони XII таблиць обмежували відсотки граничною нормою - foenus unciarium (1 / 12 частина капіталу на рік, тобто 8 1 / 3%), і що для лихварів (foeneratores) була встановлена відповідальність in quadruplum.
Підтверджене і, можливо, трохи точніше врегульоване в законах XII таблиць, nexum продовжувало ще довго існувати в цивільному обороті. На широке застосування його вказують постійні скарги плебеїв, які, як найбідніший клас [с.389] населення, найчастіше виявлялися в положенні nexi або obaerati і відчували на собі всю суворість цієї боргової форми. Природна в старі часи, безпосередня (без попереднього позову) виконавча сила nexum при змінених умовах могла давати привід до зловживань. Можливі були перш за все ні на чому не засновані претензії з боку кредиторів; заперечувати проти manus injectio сам боржник, як відомо, не міг, а знайти vindex'а часто було нелегко. Зловживання цього роду були усунені lex Vallia - законом, який дозволив самого боржника manum sibi depellere. Та залишалася ще інша важка сторона nexum - саме можливість повного свавілля над боржником після manus injectio. Вже один вид таких боржників обтяжених, ведених в кайданах по ринку і підлягають продажу trans Tiberim, порушував народні хвилювання. Одне з таких народних хвилювань і було, за оповіданням Лівія, останнім поштовхом, що викликав важливий закон - lex Poetelia, 326 р. Цей закон містив ряд дуже істотних постанов: він заборонив накладення ланцюгів на боржників, за винятком тільки тих, які потрапили до кредитора внаслідок злочину (наприклад, злодій, захоплений на місці); скасував зовсім право вбивати або продавати trans Tiberim і, нарешті, позбавив nexum його колишньої виконавчої сили: відтепер кредитор повинен був заздалегідь довести свою вимогу перед судом і отримати судовий вирок - judicatum. Ця остання обставина підірвало значення nexum, і коли біля того ж часу з'явилися інші форми, в які могла бути одягнена угода позики (stipulatio, а потім і бесформальную mutuum), то nexum стало поступово сходити зі сцени і забуватися.
Nexum було єдиною угодою, відомої законами XII таблиць, що породжує зобов'язання в його істинному значенні. Крім деліктів і nexum, закони XII таблиць знали ще тільки одне джерело зобов'язання - саме legata, тобто відмови в заповітах. При цьому заповідач міг або встановити безпосередню власність на річ того, кому вона відмовляється (в такому випадку останній, legatarius, отримував відразу rei vindicatio на відмовлено йому річ - legatum per vindicationem), або ж покласти на спадкоємця зобов'язання видати або сплатити. У такому випадку це покладання зобов'язання виражалося також у формі "damnas [с.390] esto") ("heres meus L. Titio centum dare damnas esto" - legatum per damnationem) і точно так само призводило до всіх наслідків damnatio - тобто до безпосередній manus injecto.
Таким чином, убогість зобов'язальних форм і крайня строгість боргового стягнення становлять характерні риси найстарішого римського права; зобов'язання є ще цілком особистої підпорядкованістю боржника кредитору, здатної призвести до повного зникнення самої юридичної особи боржника у рабстві trans Tiberim. І тільки lex Poetelia представляє в цьому відношенні рішучий перелом.